Binnen VvE’s is het dak vaak een gemeenschappelijk gedeelte. Een eigenaar die het gemeenschappelijke dak exclusief wil gebruiken, heeft daarvoor toestemming nodig van de VvE. De VvE kan een exclusief gebruiksrecht verlenen onder meer door middel van een gebruiksovereenkomst, maar in sommige gevallen is een wijziging van de splitsingsakte vereist. Als de VvE niet de juiste formaliteiten in acht neemt voor het verlenen van een gebruiksrecht, kan dit leiden tot verplichte afbraak van het dakterras.
In een voorgaande blog is reeds besproken dat de Hoge Raad heeft bepaald dat een wijziging van de splitsingsakte niet nodig is indien een wijziging zich leent voor herstel. Ten aanzien van een dakterras wordt doorgaans aangenomen dat deze situatie weer tamelijk eenvoudig terug te draaien valt en daarom zou voor de bouw van een dakterras niet snel een wijziging van de splitsingsakte nodig zijn.
In de rechtspraak zijn de criteria voor het exclusief gebruik van het gemeenschappelijk dak als dakterras verder uitgewerkt. In 2014 is door het Hof Amsterdam bepaald dat het toekennen van een exclusief gebruiksrecht is toegestaan als het gebruiksrecht:
1) persoonlijk is / niet overdraagbaar is bij verkoop van het appartementsrecht;
2) een tijdelijk karakter heeft; en
3) vatbaar is voor herstel in oude toestand.
In een uitspraak van het Hof Den Bosch deed zich de situatie voor waarin een VvE op grond van een overeenkomst een exclusief gebruiksrecht had toegekend aan een eigenaar voor het gebruik van het gemeenschappelijk dak. Het gebruiksrecht was voor onbepaalde tijd en met de mogelijkheid van overdraagbaarheid aan een nieuwe koper van het appartement. Het besluit van de VvE werd nietig verklaard door het Hof, omdat er sprake was van een exclusief gebruiksrecht met een permanent karakter. Daarvoor is een wijziging van de splitsingsakte is vereist. Aangezien het besluit van de VvE niet met de vereiste meerderheid van 4/5de van de stemmen was genomen, was deze in strijd met de wettelijke bepaling (art. 5:139 BW) die de totstandkoming van dit soort besluiten regelt en dus nietig.
In twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam kwam de kantonrechter tot de conclusie dat voor het realiseren van een dakterras op het dak van een uitbouw een wijziging van de splitsingsakte vereist is, omdat het exclusieve gebruik goederenrechtelijke gevolgen heeft.[1] Het gebruik van het dak wordt namelijk bij het appartement gevoegd. Dat heeft tot gevolg dat overige eigenaren niet meer voluit gebruik kunnen maken van hun eigendomsrecht en hun rechten op het gemeenschappelijk eigendom niet meer onbezwaard kunnen overdragen. Uit de voornoemde uitspraken van de rechtbank Amsterdam volgt immers ook dat een wijziging van de splitsingsakte niet nodig is als het gebruik van het dak als dakterras persoonlijk, tijdelijk/opzegbaar en voor herstel vatbaar is. Er is in dat geval geen sprake van een exclusief gebruiksrecht dat goederenrechtelijke gevolgen heeft.
Opmerkelijk is dat er in de rechtspraak voornamelijk wordt getoetst op het persoonlijke en tijdelijke karakter van het exclusieve gebruik van een gemeenschappelijk dak om te kunnen bepalen of er een wijziging van de splitsingsakte is vereist. Daarnaast is het ook van belang dat de situatie weer in de oorspronkelijke situatie kan worden teruggebracht, maar dit criterium lijkt minder bepalend te zijn voor de toets of er sprake is van een goederenrechtelijke wijziging als gevolg waarvan de splitsingsakte gewijzigd moet worden.
Indien u vragen heeft over het aanleggen van een dakterras en de VvE-regels daaromtrent, neem dan gerust contact op.
[1] Vb. Rb. Amsterdam 29 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1648 en Rb. Amsterdam 21 april 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:2413
